Situación legal en España de los menores nacidos por gestación subrogada

 

Muchos de vosotros nos planteáis vuestros temores y dudas sobre la situación legal del futuro hijo nacido por gestación por sustitución. Pretendo con este artículo reflejar de un modo claro cuál es la situación legal de nuestros hijos una vez volvemos a nuestro domicilio en España.

En primer lugar, debemos dejar claro que la gestación por sustitución no está permitida en nuestro país y su práctica es ILEGAL (veáse art. 10.1 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida). Pero es evidente, que muchos de nosotros recurrimos a ella como última opción para ver cumplido nuestro deseo de ser padres y madres. Ante esta realidad palpable y ante la necesidad de no dejar sin la correspondiente nacionalidad española a los hijos nacidos de españoles (art. 17.1 del Código Civil), se publicó la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Esta Instrucción, vigente en la actualidad, se basa en el interés superior del menor, por ello ordena la inscripción en el Registro Civil español de los españoles nacidos en el extranjero mediante gestación por subrogación, siempre y cuando cumpla con todos los requisitos legales. Dicha Inscripción no prejuzga la cuestión de fondo, que no es otra que la "filiación". Es importante recalcar que la filiación de nuestros hijos ha sido determinada en un procedimiento judicial por un tribunal competente, conforme a las leyes del país donde ha nacido el menor. Nuestro hijo es nuestro y nosotros somos sus padres o madres, y el Derecho Español no es competente para determinar lo contrario.

 

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De este modo, se pretende no dejar a los menores que son indudablemente hijos de ciudadanos españoles, (art. 17.1 del Cc), sin filiación inscrita en el Registro Civil y admitir una situación de incerteza de los menores. Si fuese así, nos encontraríamos ante el absurdo de cambiar de filiación cada vez que crucen la frontera de los Estados Unidos con destino a España y viceversa, lo que claramente vulneraría el artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño aprobada en Nueva York el 20 de noviembre de 1989.

Por todo ello, siempre es preferible proceder a dicha inscripción en nombre del interés superior del menor. Estamos ante un supuesto de eficacia extraterritorial de las situaciones válidamente creadas, sin fraude de ley, en un país extranjero. De conformidad con el método de reconocimiento se pretende que nuestros hijos no vean modificados sus estados civiles (la identidad registral), válidamente adquiridos en Estados Unidos, por el hecho de residir después en otro país. En base a este método, queda establecido a nivel internacional que una situación válidamente constituida en el Estado de origen (Estados Unidos) debe ser reconocida en los otros Estados. En definitiva, el control conflictual, es decir, control de que se cumplan todos los requisitos legales, se realiza exclusivamente en el Estado de origen y no en el Estado de reconocimiento (España, en nuestro caso).

Cuando pretendemos que un padre soltero, o una pareja de chicos consten como padres biológicos de los menores sin que aparezca el nombre de la madre, nos encontramos que algunos juzgadores optan por ordenar que la madre subrogada que da a luz, sea la madre que conste en la inscripción del Registro Civil (conforme al artículo 10 LTRHA).  Sin embargo, considero que es una solución totalmente desacertada. En primer lugar porque es ajena a la verdad social y biológica de la filiación (en la gestación por subrogación gestacional no hay relación genética entre la mujer que da a luz y el menor nacido). En segundo lugar, porque es ajena a la verdad jurídica en el otro país, pues en las actas de nacimiento de Estados Unidos no consta como madre, y es más, no lo ha sido en ningún momento (ni consta siquiera como tal en la documentación del hospital donde nace la criatura), se desinteresa como "madre" de los menores.

Por otro lado, recientemente se ha publicado el Informe de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya sobre los problemas que plantean los contratos de gestación subrogada de carácter internacional. Por primera vez se plantea la repercusión de la gestación por sustitución en los diferentes Estados Miembros de la Conferencia. La importancia de este informe radica fundamentalmente en que se indica la necesidad de establecer un marco de cooperación entre las distintas autoridades estatales (similar al que ya establece el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional). De este modo, entre todas las autoridades se buscaría el reconocimiento de las filiaciones válidamente determinadas en un Estado, que contemple esta forma de gestación por sustitución, en aquellos Estados cuyo ordenamiento prohíba esta práctica, tal y como sucede en España.

A partir de este Informe la Conferencia de La Haya coincide con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al seguir la línea de que el no reconocimiento de una decisión extranjera por un Estado parte en el Convenio Europeo de Derechos Humanos puede constituir una violación de ciertos derechos fundamentales establecidos en el propio Convenio, en concreto, el derecho al respeto a la vida privada y familiar.

Así pues, tanto la Conferencia de la Haya como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos coinciden en la necesidad inminente de reconocer la filiación de nuestros hijos, constituida válidamente en los Estados Unidos, respetando el interés superior del menor.

Mayo 2012  -  Teresa Castillo - Abogada de VDA Fertility Consulting S.L.U.